中联投资以集团《民法典》学习为契机 开展“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响” 专题讨论
时间:2022-04-17 09:49 作者:中联投资公司 点击:次
合同制度是市场经济的基本法律制度，在民事法律体系中具有举足轻重的地位。本次出台《民法典》共计1260条，合同篇内容多达526条，占据《民法典》的半壁江山，其重要性不言而喻。《民法典》合同编贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，在《合同法》的基础上，对合同订立、合同效力、合同履行、合同解除等各环节有所修正和完善，相应的企业法务合规管理迈入新时代。《民法典》将更加深远地影响人们的行为和生活，而对商业社会而言，对商事活动和交易等都将产生较大的变化和影响。  集团组织开展《民法典》学习讲座，中联投资以此次讲座为契机，深入开展了“《民法典》对私募领域合规风控工作开展的影响”专题讨论。讨论内容及总结如下： 一、关于基金管理人投资者适当性义务的履行 根据《民法典》第四百九十六条第一款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据该条定义，格式条款应同时具备三个特征：一是事先拟好；二是反复使用；三是未经协商。从私募投资基金的角度来看，业务开展过程中项目所涉的推介材料如风险揭示书、合格投资者确认书、投资者风险承受能力调查问卷甚至是基金合同/合伙协议等都是基金管理人提供给投资者的、在中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布的私募投资基金合同等指引的基础上稍加调整、预先拟定的文件，而对于该等文件，投资者往往仅能选择接受与否，对于其中多数条款并不存在沟通协商的过程，因此，该等文件中的部分条款存在被认定为格式条款的可能。 《民法典》第四百九十六条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。根据这一款的规定，《民法典》对于《合同法》及司法解释中关于格式条款的修订主要是： 1、加重提供格式条款一方的提示、说明义务，提供格式条款一方须提示对方注意、按照对方要求予以说明的条款由“免除或者限制其责任的条款”扩大到“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。 2、调整提供格式条款一方未尽到提示、说明义务的法律后果，由“对方当事人申请撤销该格式条款”变更为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。 提示相对方注意义务的履行不以相对方提出要求为前提，格式条款的提供方须主动履行提示义务。而说明义务则是以相对方提出要求为条件，相对方未提出说明要求的，提供者没有说明的义务，即说明义务具有被动性。二者均是基金管理人须履行的投资者适当性义务的组成部分之一。 结合2019年12月最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”的规定，司法实践中对于包括私募投资基金在内的金融产品管理人或发行人提出了更高、更严格的管理要求，而如何妥当履行投资者适当性管理义务，则成为了金融产品管理人或发行人需要不断探索和完善的新挑战。 在现有情形下，基金管理人或基金销售机构须在募集推介过程中注意就“免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”对投资者进行重点提示和说明，而不仅仅是由投资者手抄“本人明确知悉可能存在本金损失的风险”等内容，甚至必要时须在募集推介的全过程中同步对全流程采取录音录像，以落实产品推介中应尽职责，同时亦为后续可能产生的纠纷预留相关佐证。同样也为防止该等条款被认定为格式条款，从而被认定不成为合同的内容，进而被认定为未尽到投资者适当性义务而承担赔偿责任，以及被认定为违规操作所面临的合规风险。 二、关于募集说明书/认购书的法律性质界定 根据《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）第十五条规定，私募基金的募资流程为：非公开宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金推介→基金风险提示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认。在私募投资基金的推介过程中，基金管理人往往会向投资者提供基金的相关资料，如募集说明书、风险提示书等，并要求投资者在正式签署基金合同/合伙协议前与其签署认购承诺书等文件。而对于该等文件的法律效力，此次 《民法典》中亦予以明确规范： （一）关于募集说明书的效力 根据《民法典》第四百七十三条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请与要约的区别是： 1. 要约是旨在订立合同的意思表示，行为人在法律上须承担责任。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是一种缔约的预备行为，只能引起他人的要约，不能导致他人承诺。 2. 要约中，相对人一旦作出承诺，要约人即受要约约束，合同成立的决定权在相对人。而要约邀请中，相对人发出要约后，要约邀请人行使的是承诺权，要约邀请人不受约束，其有决定是否承诺的自由。 3. 要约内容必须具备合同成立的必备条款且具体确定，而要约邀请不必具备必备条款，且不具体、不确定。 《民法典》第四百七十三条在原《合同法》第十五条规定的基础上增加了债券募集办法、基金招募说明书、商业宣传作为要约邀请的行为。而基于此，也进一步厘清了私募投资基金的募集说明书属于要约邀请的定性，募集说明书系基金管理人作出的希望投资者向其发出订立基金合同的表示，其并不是基金管理人作出的要约，不具备“内容具体确定”“经投资者承诺，基金管理人受该意思表示约束”的条件。 （二）关于认购书的效力 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次明确了预约合同的概念以及违约责任和权利救济，规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。《民法典》第四百九十六条为新增条款，吸收了这一规定，从立法层面认可了预约合同是一种独立合同，并扩大其适用范围，不再限于买卖合同。 对于认购书的效力，根据《民法典》第四百九十五条规定，如该认购书中明确了基金管理人和投资者“在未来一定期限内订立合同”的意思表示，则构成预约合同。若一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，相对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 此外，根据《民法典》第五百条关于缔约过失责任的约定，缔约过失责任是当事人违反先合同义务应依法承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的区别较为明显：缔约过失责任是违反法定的先合同义务应承担的民事责任，其以当事人有过错为构成要件，发生在合同订立前；而违约责任是违反约定的合同义务应承担的民事责任，以无过错为原则，以合同的成立生效为前提。如在订立基金合同过程中发生特定情形一方给对方造成损失的，遭受损失的一方还可向对方主张赔偿责任。在当事人违反订立基金合同的先合同义务与未按认购书约定履行二者并存的情况下，前述违约责任系基于已订立的认购书而产生，赔偿责任系基于订立基金合同过程中一方因另一方的过错行为遭受损失而产生，相对方均须承担相应的责任。 三、关于保理资产是否可作为私募基金的投资范围 随着我国保理业务的迅速发展，法律适用问题逐渐提上议程。《民法典》首次将“保理合同”作为有名合同之一在合同编中以专章的形式加以规范，使保理业务摆脱了缺乏“合法身份”的尴尬地位。根据《民法典》第七百六十一条规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”，保理的基础资产为应收账款。 而根据中基协于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（“《备案须知》”），私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围： 1．变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产； 2．从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动； 3．私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩； 4．投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权； 5．通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。 从《备案须知》来看，基于保理基础资产——应收账款的债务属性，与私募投资基金的投资属性相矛盾，中基协从资产、股权或收（受）益权全方位地将保理资产排除在了私募基金的投资范围之外。考虑到过往对于保理业务没有法律层面的明确定义，因此操作中仍存在一些业务实际上属于保理或类保理的擦边球业务，《民法典》的出台，也进一步便于中基协对私募投资基金业务开展的范围边界的厘清和认定。 四、关于基金与基金管理人、基金与私募投资基金服务机构之间的法律关系认定 （一）基金与基金管理人的法律关系认定 就基金与基金管理人之间的法律关系，实践中存在两种观点，一种认为形成委托关系，基金与基金管理人签署委托合同，基金为委托人，基金管理人作为受托人处理基金事务；另一种观点认为形成委托代理法律关系，基金管理人具有委托代理权限，基金管理人在其委托代理权限范围内，以基金的名义独立与相对方实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于基金。而《民法典》进一步细化、完善对委托合同和委托代理的定义，厘清了二者的边界。根据《民法典》第七章与第二十三章中相关条款的定义，委托合同与委托代理之间的区别在于：一是委托合同是委托人与受托人的双方合意，强调双方之间的内部关系，而委托代理是代理人基于被代理人的委托授权以被代理人的名义为法律行为，强调代理人、被代理人与第三人的三方关系；二是有委托合同也未必有委托代理权。委托合同是委托代理权产生的基础法律关系，但仅有委托合同并不一定产生委托代理权。委托事务不仅包括法律行为，还包括事实行为，当委托事务为事实行为时，并不会产生委托代理权限；委托代理权限因被代理人授予而产生，而委托代理权的授予是被代理人的单方法律行为，不需要代理人作出同意的意思表示即可产生。 此外，委托代理权的授予除可能因委托而产生，亦可基于其他基础法律关系比如合伙产生，在该等情况下并不存在委托合同。 结合实践中基金与基金管理人的关系，基金委托基金管理人处理的事务以包含意思表示的民事法律行为为主，基金与基金管理人之间至少构成委托法律关系；至于是否构成委托代理法律关系，须依据基金是否授予了基金管理人委托代理权限进行判断。 （二）基金与私募投资基金服务机构之间的法律关系认定 关于基金与私募投资基金服务机构的法律关系，在基金管理人代表基金与投资顾问、份额登记、估值核算、销售推介等私募投资基金服务机构签署相关服务合同时，因基金与基金管理人之间形成法律关系的不同而可区分为构成转委托代理和转委托两种情形。但综合《民法典》第一百六十九条与第九百二十三条来看，对于委托事务为民事法律行为的，发生转委托与转委托代理的条件相一致，都需要满足： 1、代理人（受托人）的本代理（本委托）合法有效存在； 2、事先经过被代理人（委托人）同意或者事后经过被代理人（委托人）追认； 3、代理人（受托人）为被代理人（委托人）指示、选任转委托代理人（次受托人）； 4、该转委托代理人（次受托人）的代理权限应在原代理权范围内。 据此，如基金管理人已获得合法有效存在的委托代理权限，且是在其委托代理权限范围内，经过基金同意或者追认，转委托私募投资基金服务机构完成投资顾问、基金推介、份额登记、估值核算等事务的，则构成转委托代理法律关系。在该等情况下，私募投资基金服务机构的行为所产生的法律后果由基金承担。若基金管理人转委托代理（转委托）未经过基金同意或者追认的，其须对私募投资基金服务机构的行为承担责任。 五、关于私募基金管理人的信息保护义务 《民法典》专设人格权编，其中第六章设置“隐私权和个人信息保护”专章，对个人信息的定义、处理个人信息的原则和条件、处理个人信息的免责事由、个人信息主体的更正权与删除权等内容作出明确规定，从立法角度特别强调了隐私和个人信息保护的重要性。在私募基金投资运作过程中，由于涉及投资金额较大，且出于合格投资者审查之目的，基金管理人往往需要收集投资人大量的个人信息，包括但不限于婚姻家庭、财产状况、职业信息等敏感且私密信息，基金管理人作为处理信息的主体，对收集的投资者个人信息负有妥善保管和使用的义务。 《民法典》第一千零三十五条规定了处理个人信息的基本原则，根据该条规定，基金管理人收集投资者个人信息，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度收集个人信息。在收集个人信息前，应当取得投资者明示同意，向投资者明示收集和使用其个人信息的规则、使用目的和范围，不得违反法律法规和双方约定。 在个人信息保护具体操作层面，由于《民法典》并非信息保护的专门立法，法律条文并未作出详细规定。但是，中国人民银行于2020年3月推出的《个人金融信息保护技术规范》（“《技术规范》”）对金融机构收集、传输、存储、使用、删除、销毁等个人信息生命周期各环节的安全防护提出了规范性要求。尽管私募基金不属于严格意义上的持牌金融机构，但根据《技术规范》，金融业机构是指由国家金融管理部门监督管理的持牌金融机构，以及涉及个人金融信息处理的相关机构。私募基金在向投资者募集资金过程中不可避免地需要处理的个人信息，故应遵循《技术规范》的要求。需要指出的是，虽然《技术规范》不属于强制标准，而是推荐性标准。 但是，作为人民银行制定的规范金融业机构个人金融信息保护的操作指南，监管部门在履行监督管理职权过程中仍可能以此作为参考。同时，对于《民法典》规定的个人信息保护义务，司法裁判机关在相关争议案件中，亦可能据此对金融业机构个人信息保护义务的履行情况进行认定，进而判断金融机构是否应承担相应责任。基于此，对于个人信息的保护，亦将作为私募投资基金管理人在未来业务开展过程中需重点关注并时刻需审慎对待的事项。 《民法典》作为社会经济交易基础法律，对于据此发生的投资行为的影响重大而深远。《民法典》对于既往民事法律的修改，对私募投资基金涉及的各方主体之间的权利行使、义务承担和责任认定均具有不同程度的影响，因此无论基金管理人、投资者还是其他主体，都应提前做好法律变动的风险防范，并密切关注新法实施后司法实践中的具体影响。 (责任编辑：海明联合能源集团有限公司) |